Rede: Wenn Menschenwürde gegen Menschenwürde steht

Sabine Leutheusser-Schnarrenberger

12. Juli 2009

Wenn Menschenwürde gegen Menschenwürde steht

Vortrag

von

Sabine Leutheusser-Schnarrenberger MdB

anlässlich der Tagung

Die Würde des Menschen ist unantastbar

der

Evangelischen Akademie Tutzing

in der Evangelischen Tagungsstätte Wildbad, Rothenburg ob der Tauber

vom 10. bis 12. Juli 2009

Mit der massiven polizei- und strafrechtlichen Aufrüstung des Staates zur vorgeblichen Erhöhung von Sicherheit sind in den letzten Jahren auch die Angriffe auf die Unantastbarkeit der Menschenwürde, für die ich hier exemplarisch die Aufweichung des Folterverbots stellen will, von Jahr zu Jahr aggressiver geworden.

Sie lassen sich in wenigstens zwei Denkrichtungen unterscheiden: In eine, die das absolute Folterverbot verfassungsimmanent, das heißt, durch Uminterpretationen der einschlägigen Bestimmungen des Grundgesetzes und in eine andere, die das freiheitlich-demokratische Rechts- und Gesellschaftssystem der Bundesrepublik grundsätzlich in Frage zu stellen sucht.

Mit beiden Ansätzen werde ich mich im folgenden in der gebotenen Kürze und unumgänglichen Vereinfachung befassen.

Mitte des letzten Jahrzehnts, also vor gut zwölf Jahren, stieß allein die Andeutung einer Denkmöglichkeit, die Folter als strafrechtliches Repressionsinstrument zu erwägen, noch auf rigorose Ablehnung und galt als unverzeihlicher Bruch eines Tabus

Es war der Heidelberger Rechtsphilosoph und Jurist Winfried Brugger, der anlässlich des 65. Geburtstages von Helmut Quaritsch im April 1995 in Speyer einen Vortrag hielt, den er mit der Frage, „Darf der Staat ausnahmsweise foltern?“, überschrieben hatte.[1]

Nach einer Begründung des aus Artikel 1 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 104 Abs. 1 GG folgenden absoluten Folterverbots, zu deren Verstärkung der Referent die bewegenden Schilderungen des Nazifolteropfers Jean Amery zitierte, stellt er sich und seinen Zuhörern die Frage, ob die, wie er sagte, „moralische Intuition“ des absoluten Folterverbots auch dann noch überzeugen könne, wenn (ich zitiere) „der Staat nicht autoritär oder totalitär, sondern dem Grundsatz nach demokratisch und rechtsstaatlich organisiert ist und im konkreten Fall Ziele verfolgt, die für sich genommen als legitim erscheinen?“[2]

In Anlehnung an einen Aufsatz, den Niklas Luhmann 1993 unter dem Titel „Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare Normen?“ veröffentlicht hatte, entwirft Brugger zur Beantwortung der an sich und das Auditorium gestellten Frage ein, wie er sich ausdrückt „noch“ hypothetisches Szenario.

Das geht so: Der Staat wird von einem Terroristen mit einer Bombe bedroht und erpresst. Der bei der Geldübergabe gefasste Erpresser schildert in seiner Vernehmung glaubhaft, dass der Zeitzünder der Bombe aktiviert sei und die in Kürze ausgelöste Explosion alle Bewohner der Stadt auf eine mit der schlimmsten Folter unvergleichlich grausame Weise töten werde.

Die Evakuierung der Stadt ist unmöglich, so dass der Polizei als einziges Mittel der Gefahrenabwehr das „Herausholen“ des Bombenverstecks aus dem Erpresser, notfalls unter Einsatz von Gewalt, verbleibt. [3]

Obwohl die darauf folgende rechtliche Analyse des deutschen Straf- und Verfassungsrechts, der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der Antifolterkonvention der Vereinten Nationen den Referenten Brugger zu dem Ergebnis führt, dass das bestehende nationale und internationale Recht auch in einem solchen Szenario die Anwendung seelischer oder körperlicher Gewalt, also der Folter untersagt, lässt er erkennen, dass er mit diesem Ergebnis höchst unzufrieden ist.

Er sieht in den bestehenden positivrechtlichen Regelungen „Wertungslücken“, die seiner Meinung nach daran exemplifiziert werden können, dass nach geltendem Polizeirecht zwar bei akuter Lebensbedrohung einer einzigen Geisel durch einen Geiselnehmer als ultima ratio der „finale Todesschuss“ (§ 54 Abs. 2 BWPolG), bei der Bedrohung des Lebens einer ganzen Stadtbevölkerung aber nicht einmal die Anwendung nichtlebensbedrohender physischer Gewalt zur Aussageerzwingung zulässig ist.

Brugger plädiert deshalb dafür, in analoger Anwendung der Regelungen zum „Rettungsschuss“ eine „Rettungsfolter“ in das Polizeirecht einzuführen.

Das Recht müsse so geändert werden, dass im Ausnahmefall und unter den für den finalen Rettungsschuss geltenden strengen Voraussetzungen, die Anwendung von Gewalt auch zur Aussageerzwingung erlaubt werde.

Die nun entscheidende Frage, ob eine derartige polizeirechtliche Regelung mit dem Grundgesetz, insbesondere mit Artikel 1 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 104 Abs. 1 GG vereinbar wäre, wird von Winfried Brugger bejaht.

Zur Begründung verweist er auf den Wortlaut des Artikel 1 Abs. 1 GG, der den Staat ja nicht nur vorbehaltlos verpflichte, die Menschenwürde zu achten, sondern den Staat gleichermaßen vorbehaltlos verpflichte, die Menschenwürde zu schützen.

Da der Erpresser nicht allein das Leben, sondern auch die Menschenwürde der Stadtbewohner bedrohe, denn er mache sie zum bloßen Objekt seines Handelns, sieht Brugger im Falle des unterstellten Szenarios eine aus Artikel 1 Abs. 1 GG entspringende Kollision, in der sich zwei staatliche Pflichten, nämlich die Menschenwürdeschutzpflicht und die Menschenwürdeachtungspflicht gegenüberstehen.

So, wie einerseits die Abwehrfunktion des Grundrechts dem Staat gebietet, die Menschenwürde des Erpressers vorbehaltlos zu achten, ihn also nicht zu foltern, so gebietet andererseits die Schutzfunktion des Grundrechts dem Staat, die Menschenwürde der Stadtbewohner zu schützen, notfalls eben auch unter Einsatz der Folter.

Nach Bruggers Meinung ist es nun (ich zitiere) „wenn eine solche klare und unvermeidbare Kollisionslage vorliegt, legitim und grundsätzlich auch geboten, Gesichtspunkte von rechtmäßigem und rechtswidrigem Bürgerverhalten zur Entscheidung der Prioritätsfrage heranzuziehen.“

Und daraus folge, da sich im vorgestellten Szenario die Stadtbewohner rechtstreu, der Erpresser hingegen rechtswidrig verhält, dass die Schutzpflicht des Staates seine Achtungspflicht überwiegt: Der Erpresser darf gefoltert werden.

Trotz der vielstimmigen und heftigen Kritik, die Winfried Bruggers 1996 veröffentlichten Thesen erfuhren, ist er bis heute bei seinen Kernaussagen geblieben.

Mehr noch, in einem neueren aus dem Jahre 2000 stammenden Aufsatz mit dem Titel „Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?“[4] spitzt Brugger sein Argument insofern noch zu, als er sein Ergebnis, dass in Fallkonstellationen wie der hier unterstellten, wo die Würde des Rechtsbrechers der Würde der Rechtstreuen gegenübersteht, der Staat nicht nur foltern darf, sondern foltern muss.[5] Soweit, sehr geehrte Damen und Herren, die Position Winfried Bruggers in Kürze.

Ich habe dessen Position deshalb etwas eingehender dargelegt, weil sie ungeachtet der im einzelnen unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Erwägungen und Ableitungen im Ergebnis der Position all derer entspricht, die eine Relativierung des Folterverbots grundgesetzimmanent zu begründen suchen.

Das gilt z.B. auch für den Bonner Staatsrechtler Matthias Herdegen, der in seinem 2003 zu Artikel 1 GG verfassten Maunz-Dürig Grundgesetzkommentar[6] die Menschenwürdegarantie nicht länger als vorpositive Grundsatzentscheidung unserer Werteordnung, sondern als ein Grundrecht neben den anderen Grundrechten begreift.

Mit dieser von Ernst-Wolfgang Böckenförde als „Traditionsbruch“, als „Rütteln am Fundament des Verständnisses der Menschenwürdegarantie“[7] gesehenen Wendung gibt Herdegen sich die Erlaubnis, zwischen einer der Abwägung zugänglichen Menschenwürdeperipherie und einem abwägungsfesten Menschenwürdekern zu unterscheiden.

Als ein Grundrecht unter anderen gilt, dass (ich zitiere) „Trotz des kategorialen Würdeanspruchs aller Menschen, die Art und das Maß des Würdeschutzes für Differenzierungen durchaus offen sind, die den konkreten Umständen Rechnung tragen“.[8]

Es komme insofern darauf an, den Menschenwürdeschutz für eine, so wörtlich, „wertend-bilanzierende Konkretisierung“ offen zu halten. Für eine wertend-bilanzierende Konkretisierung, in der nicht nur die Art und Weise der staatlichen Eingriffshandlung, sondern auch und vor allem deren Finalität, soll heißen, das mit dem Eingriff angestrebte Handlungsziel berücksichtigt werden müsse.

Die Mittel werden vom Zweck geheiligt. Folglich muss die Frage, ob Kategorien der Behandlung des Menschen durch den Staat benennbar sind, die per se, die also in jedem Falle als Verletzung des von Artikel 1 Abs. 1 GG garantierten Menschenwürdeanspruchs anzusehen sind, mit nein beantwortet werden. Nach Herdegen kann also auch ein absolutes Folterverbot nicht begründet werden.

Lassen Sie mich nun noch, sehr geehrte Damen und Herren, mit wenigen Worten auf den 2004 in zweiter Auflage erschienenen Kommentar zum Art 1 Abs.1 GG des Würzburger Rechtswissenschaftlers Horst Dreier eingehen. [9]

Horst Dreier hält grundsätzlich an der Unantastbarkeit der Menschenwürde fest, die (ich zitiere) „auch nicht durch die Berufung auf möglicherweise konfligierende Grundrechte Dritter gerechtfertigt werden (kann)“. „Selbst der Schutz des Lebensrechts einer Geisel“, so fährt Dreier fort, „rechtfertigt nach herrschender Auffassung nicht etwa die polizeiliche Folter des vermutlichen Täters mit dem Ziel, ihn zur Preisgabe des Aufenthaltsorts des Opfers zu zwingen.“[10]

Anfechtbar erscheint ihm allerdings „die verbreitete Erstreckung des Unabwägbarkeitsdogmas auch auf die (seltenen) Fälle, in denen die Würde des einen Rechtsträgers unter Berufung auf die Würde eines anderen angetastet werden soll und muss.“ Allein in dieser Konstellation, wo die Würde eines Straftäters gegen die Würde unschuldiger Opfer steht, „dürfte“, so formuliert Dreier vorsichtig, „der Rechtsgedanke der rechtfertigenden Pflichtenkollision nicht von vornherein auszuschließen sein.“ [11]

Lässt man die Frage offen, warum Horst Dreier in seiner Aussage das relativierende „dürfte“ verwendet, dann wird evident, dass er im Ergebnis der Ansicht Winfried Bruggers mindestens insoweit zustimmt, als der Staat immer dann die Folter anzuwenden berechtigt ist, wenn er meint, die Würde des Einen nur mittels Antastung der Würde des Anderen schützen zu können.

Nun, sehr geehrte Damen und Herren, es ist hier nicht die Zeit für eine akribische verfassungsrechtliche Würdigung der geschilderten Argumente für eine Relativierung des Folterverbots. Angemerkt sei hier deshalb nur folgendes:

In allen Argumenten für eine verfassungsimmanente Aufweichung des absoluten Folterverbots wird unterschlagen, dass die beiden Grundrechtsfunktionen, als erstens Abwehrrechte des Bürgers gegen staatliche Grundrechtseingriffe und als zweitens Anspruchsrechte des Bürgers auf staatlichen Schutz vor Grundrechtseingriffen seitens anderer Bürger aus gutem Grunde unterschiedlichen Reichweiten und Begrenzungen unterliegen. Als Abwehrrechte verpflichten sie den Staat, nicht übermäßig in die Grundrechte der Bürger einzugreifen. Das staatliche Grundrechts-Eingriffshandeln ist vom Übermaßverbot begrenzt. Als Schutzrechte verpflichten sie den Staat, nicht untermäßig für den Schutz der Bürger vor Grundrechtseingriffen seitens anderer Bürger zu sorgen. Das staatliche Grundrechts-Schutzhandeln ist vom Untermaßverbot begrenzt.

In Grundrechts-Kollisionsfällen, auch in solchen, wie sie von den Befürwortern der Aufweichung des Folterverbots unterstellt werden, hat der Staat also einen zwischen Übermaß- und Untermaßverbot liegenden Handlungsspielraum. Einen Handlungsspielraum, der dem Staat nur unter Inkaufnahme seines Abgleitens in einen undemokratischen Jurisdiktionsstaat genommen werden könnte.

Daraus folgt, dass unabhängig davon, ob die der Abwehr und dem Schutz dienende Doppelfunktion der Grundrechte aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht oder, wie bei der Menschenwürde, unmittelbar aus dem Wortlaut des Artikel 1 Abs. 1 GG hervorgeht, es muss wegen des durch Über- und Untermaßverbot verfassungsrechtlich umgrenzten Handlungsspielraums des Staates „als ausgeschlossen betrachtet werden, dass eine Schutzpflicht etwas fordern könnte, was abwehrrechtlich nicht erlaubt wäre.“[12] Das heißt: Das Schutzniveau, das die grundrechtlichen Schutzpflichten gegenüber nichtstaatlichen Beeinträchtigungen entfalten, bleibt ...... regelmäßig hinter demjenigen zurück, das die Abwehrrechte gegenüber staatlichen Eingriffen hervorbringen.[13] Und das heißt schließlich: Der Staat darf auch dann die Menschenwürde nicht antasten, darf also auch dann nicht foltern, wenn er meint, mittels der Folter die Menschenwürde anderer in Schutz nehmen zu können.

Nun, sehr geehrte Damen und Herren, wie angekündigt noch einige Anmerkungen zu der zweiten Gruppe der Kritiker eines absoluten Folterverbots, also zu den Juristen, die unsere Rechtsverfassung grundsätzlich in Frage zu stellen suchen.

Sie wählen einen ganz anderen Argumentationsweg, in dem sie das Strafrechtssystem in zwei Teilsysteme aufspalten: In ein Strafrecht, dem jene Menschen unterworfen sind, die an den Vorzügen des Bürgerseins teilhaben und in ein Strafrecht, dem jene Menschen unterfallen, die als „Feinde“ von den Vorzügen des Bürgerseins ausgeschlossen werden. „Bürgerstrafrecht“ soll von einem so bezeichneten „Feindstrafrecht“ unterschieden werden.

Ich denke, sehr geehrte Damen und Herren, es gehört nicht viel Fantasie dazu, sich vorzustellen, was mit der Einführung eines vom Bürgerstrafrecht abgesonderten Feindstrafrechts zu bewirken wäre. Man möge nur dem Gedanken folgen, dass es Menschen geben soll, denen die Teilhabe an den rechtstaatlichen Garantien und Errungenschaften freier, zivilisierter Gesellschaften verwehrt wird, um sich auszumalen, was mit ihnen, im Falle sie geraten als Verdächtige in die Fänge der Sicherheitsbehörden, geschehen wird. Der Deutschen Vergangenheit, aber auch Abu Ghraib und Guantanamo sollten Warnung genug sein.

Zu den einflussreichsten Protagonisten des „Feindstrafrechts“ gehören trotz teilweise erheblicher Unterschiede in den Ableitungswegen und damit verbundenen Konsequenzen der Bonner Strafrechtler Günther Jakobs und der Kölner Staatsrechtler Otto Depenheuer.

Jakobs sieht in der seit Jahren anhaltenden Entwicklung, das Strafrecht von seiner Bestimmung als Tatstrafrecht zugunsten einer weniger an der Tat, sondern an der ins Tatvorfeld verlagerten, an Verdacht und Gefährdung orientierten staatlichen Repression abzulösen, eine Hinwendung zu dem Pol des Strafrechts, das er Feindstrafrecht nennt.[14] Statt nun aber diese unzweifelhaft richtig beobachtete Tendenz im deutschen Strafrecht zu kritisieren, wozu wahrlich Anlass genug bestünde, wird sie von Jakobs mit der Behauptung antizipiert, die Strafrechtswissenschaft müsse die der Realität entnommene Bewegung in ihren theoretischen Rahmen integrieren, da sie ansonsten nicht mehr auf der Höhe der Zeit bleibe und der Irrelevanz anheim zu fallen drohe.

Mit dieser affirmativen Begründung setzt sich Jakobs aber genau jenem Vorwurf aus, den z. B. Theodor Adorno zu Recht gegen eine empiristisch verengte Sozialwissenschaft gewendet hatte (ich zitiere) „In dem Augenblick, in dem man einen vorgeblich wertfrei und realistisch ermittelten Zustand der Welt als immanente Vernunft der Wissenschaft hypostasiert, anstatt ihn zum Gegenstand des kritischen Gedankens zu machen, trägt man, willentlich oder nicht, zu seiner Verewigung bei“[15].

Auch Otto Depenheuer sieht in der oben genannten Bewegung des deutschen Strafrechts Elemente eines Feindstrafrechts angelegt.[16] Weniger zurückhaltend als Jakobs kommt Depenheuer aber angesichts der Bedrohung durch den islamistischen Terrorismus zu dem Schluss, dass das auf diesen Feind zielende Strafrecht fortentwickelt und vor allem gründlich von den rechtsstaatlichen und verfassungsrechtlichen Grundrechts-Gewährleistungen befreit werden müsse. Denn diese Gewährleistungen würden die Fähigkeit des Rechtsstaats zur Selbstbehauptung in unverantwortlicher Weise untergraben.

Besonders deutlich werde dies an der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Luftsicherheitsgesetz, die den Abschuss eines zu terroristischen Zwecken entführten und mit unschuldigen Passagieren besetzten Flugzeugs untersagte. Untersagte, weil es dem Staat verboten ist, den Menschen zum bloßen Objekt des staatlichen Handelns zu machen. Genau das ist der Fall, wenn die in Geiselhaft genommenen Passagiere, die wehr- und hilflos sind, als Mittel zur vorgeblichen Rettung anderer benutzt werden.

Diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, so Depenheuer (ich zitiere) „spiegelt aber auch das Selbstverständnis der deutschen Staatsrechtslehre, die ...... den Staat zunehmend aus den Augen verloren und ihn in reine Verfassungsdogmatik aufgelöst hat“ [17] Diese von Depenheuer so genannte Verfassungsintrovertiertheit der staatsrechtlichen Diskussion droht ihm zu Folge mittlerweile in einen gegenüber den Gefährdungen des Staates blinden „Verfassungsautismus“ umzuschlagen.

Ganz im Carl Schmitt’schen Sinne fordert Depenheuer deshalb, als das eigentlich Politische wieder zwischen Freund und Feind, zwischen dem Unseren und dem Fremden zu unterscheiden. Und vor allem: Statt der Fiktion eines rationalistischen und individualistischen gesellschaftsvertraglich begründeten Staates anzuhängen, sei es nun endlich an der Zeit, auf ein, wie er sagt, „älteres“ und „weiseres“, nämlich „konservatives, organisches oder romantisches Staatsverständnis“ zurück zu greifen. [18]

Nun, sehr geehrte Damen und Herren, mit dieser ausdrücklichen Bezugsnahme auf ein „konservatives, organisches oder romantisches“ Staatsverständnis, das an die Stelle einer dem Vernunftsrecht der Aufklärung entspringenden vertragstheoretischen Staatsbegründung gesetzt werden müsse, gibt sich Otto Depenheuer als Protagonist einer Staatslehre zu erkennen, die in Deutschland eine lange, ununterbrochene und - wie ich meine – verhängnisvolle Tradition hat.

Lassen Sie mich deshalb zum Schluss meines Vortrages einige wenige Schlaglichter auf die bis heute fortdauernde Perpetuierung dieser Staatslehre werfen.

Sie wurzelt in der Tat insofern in der deutschen Romantik und dem deutschen Konservatismus des 19. Jahrhunderts, als sie im Staat ein dem Individuum und jeglichem Recht, vor allem, jeglichem Staats- und Verfassungsrecht vorgängiges Gebilde eigener Machtvollkommenheit sieht.[19] Dieser Staat bezieht seine durch nichts einzuschränkende Omnipotenz aus der Geschichte, aus der Macht des Faktischen.

Seine Autorität und Legitimität gewinnt er aus der Macht des im historischen Verlauf organisch Gewachsenen oder - was wegen der göttlichen Lenkung alles Gewordenen dasselbe ist - aus dem Wollen Gottes, selbstredend des christlichen Gottes.

So ist der Staat für Leopold von Ranke (ich zitiere) „statt jene(s) flüchtige Konglomerat, das sich ... aus der Lehre vom Vertrag ergibt, ein Gedanke Gottes“[20].

Und mit Friedrich Schlegel sind sich nicht nur alle Romantiker, von Friedrich von Gentz bis hin zu Joseph von Eichendorff, sondern auch die ebenfalls auf die Monarchie eingeschworenen Staatstheoretiker der damaligen Zeit, wie etwa Friedrich Julius Stahl einig, dass (ich zitiere) „alle Obrigkeit und die Gewalt der Könige von Gott (ist) und aller Gehorsam gegen die Gesetze und gegen die oberste Staatsgewalt auf dieser göttlichen Grundlage und Autorität beruht.“ „Der Mensch ist“, so sagt es Adam Müller „außerhalb des Staates nicht zu denken“. Der Staat „ruhet ganz in sich; unabhängig von menschlicher Willkür und Erfindung, kommt er unmittelbar und zugleich eben daher, woher (auch) der Mensch kommt: aus der Natur; -aus Gott.“

Im Lichte solch beliebig vermehrbarer Einlassungen der deutschen Romantik und Staatslehre dürfte offensichtlich sein, dass sich dieses Staatsverständnis scharf gegen die aufkommenden demokratischen, konstitutionellen und republikanischen Ideen, kurz, gegen jedwede Idee einer rationalen Staatsbegründung richtet, die von den Romantikern als unorganisch, mathematisch-konstruktivistisch, als „Konstitutions- und Gleichheitsgeschrei“ sowie als „Liberalitätsgleißnerei“ diskreditiert wird.[21]

Nun konnten natürlich auch die deutschen Romantiker und Staatslehrer nicht völlig die Augen davor verschließen, dass mit der französischen Revolution, dem folgenden Bonapartismus und der gescheiterten deutschen Revolution von 1848 selbst die deutschen Monarchien der Restaurationszeit sich zu Konzessionen, das heißt, zur Verankerung konstitutioneller und grundrechtlicher Elemente in den Rechtsordnungen genötigt sahen. Sie konnten nicht übersehen, dass damit der empirische Beweis für eine faktische und rechtliche Beschränkung der eigentlich doch als souverän und uneinschränkbar unterstellten Machtvollkommenheit des Staates geliefert war.

Um dieser offensichtlichen Widersprüchlichkeit zu entgehen, entwickelte die konservative Staatslehre eine von Rudolf von Ihering in Ansätzen vorgedachte und später von Georg Jellinek ausformulierte Theorie: die Theorie von der Selbstverpflichtung des Staates. Dieser Theorie nach bleibt die volle Souveränität des Staates von den ihm verfassungsrechtlich auferlegten Beschränkungen seines Handelns – etwa der Pflicht zur Beachtung von Freiheitsgrundrechten seiner Bürger – völlig unangetastet. Und zwar deshalb, weil (ich zitiere Jellinek), „jeder Act staatlichen Wollens eine Beschränkung des Staatswillens (ist) und zwar, da diese Beschränkung dem Staate nicht von Außen aufgedrungen ist, sondern aus der inneren Natur seines Willens hervorgeht, eine Selbstbeschränkung.“[22]

Salopp gesagt besteht die Selbstverpflichtung des Staates materiell darin, die in seinem Rechtsakt geregelte Materie zukünftig genau so wie geregelt und eben nicht anders zu behandeln.

Der naheliegende Gedanke, dass dieser sich so selbstbindende Staat seine Selbstbindung jederzeit aufgeben oder beliebig verändern kann, wird von Jellinek in einem geradezu grotesk anmutenden Euphemismus bestätigt:

„Beim Staatswillen“, so sagt er, „dauert das Wollen des einmal für den Willen als Inhalt Gesetzten so lange fort, bis ein zweiter Willensact erfolgt, durch welchen der Fortdauer des früheren Willensactes ein Ende gemacht wird“.[23] Und dem Vorhalt, dass damit der Willkür des Staates keinerlei Grenzen gesetzt, Tür und Tor geöffnet sind, entgegnet Jellinek mit der lakonischen Feststellung (ich zitiere) „Wenn die Staatsgewalt irgend einer der sich selbst auferlegten Verpflichtungen nicht nachkommt, so ist keine rechtliche Macht vorhanden, welche im Stande wäre sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten anzuhalten. Die Garantien dafür, dass der Staat eine in der Verfassung enthaltene Bestimmung zur Ausführung bringen...... werde, sind und bleiben rein moralischer Natur....“[24]

Das also, sehr geehrte Damen und Herren, ist die Basis des organischen, konservativen und romantischen Staatsverständnisses, das uns von Otto Depenheuer anempfohlen wird.

Damals erkennbar auf die Monarchie als einzig denkbarer Staatsform gemünzt, beschreibt es einen Staat von eigener Machtvollkommenheit, dessen Handlungsspielräume allenfalls einer moralischen, keinesfalls aber einer vorgegebenen rechtlichen Begrenzung unterliegen. Im Klartext: Dieser Staat darf, wenn er will, alles.

Erstaunlicherweise haben sich die in unserem Zusammenhang wichtigsten Grundelemente dieser Lehre vom Staat, vor allem seine rechtlich unbegrenzte und unbegrenzbare Handlungsmacht in Deutschland über die Revolution von 1919, also über den Wechsel von der Monarchie zur Republik hinaus erhalten.

Man denke nur an die staatsrechtlichen Überlegungen die im weitesten Sinne der sogenannten „konservativen Revolution“ der Weimarer Zeit oder etwa denen des damals hochangesehenen Staatsrechtlers Carl Schmitt zugerechnet werden können.

Zwar konnten auch diese konservativen Kreise die Fakten der Volkssouveränität, der staatlichen Bindung an die Verfassung und der innerstaatlichen Gewaltenteilung in der Weimarer demokratischen Republik nicht mehr leugnen, dennoch bestanden sie darauf, dass dem Staat in den entscheidenden Momenten des Ausnahmezustandes das letzte Machtwort niemals entzogen werden könne.

„Der Ausnahmezustand enthüllt den Kern des Staates überhaupt“, und „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet“, so die bekannten Sätze Carl Schmitts, mit denen er sich dezidiert gegen die Vorstellung wendet, dass die Macht des Staates durch Recht und Verfassung gebändigt werden könne.

Ganz ähnlich, wie heute Otto Depenheuer, vermisste Anfang der 20iger Jahre des vorigen Jahrhunderts auch Carl Schmitt in der Weimarer Republik diejenige staatlichen Macht, die über diesen Ausnahmezustand entscheiden und ihn beherrschen konnte.

Schmitt sah diese über dem Gesetz stehende Macht im Reichspräsidenten personifiziert, den er auf der Grundlage des berühmt-berüchtigten Notverordnungsartikel 48 Abs. 2 der Weimarer Reichsverfassung in der Rolle eines Ersatzmonarchen einer von ihm so bezeichneten kommissarischen Diktatur begriff.

Sofern, so seine staatsrechtliche Erwägung, die Inanspruchnahme der Notverordnungsermächtigung zu noch so tiefen Eingriffen in die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen dem Schutz des Staates und seiner Verfassung selbst dienen, kann nicht von einem Bruch, sondern muss von einer legalen Durchbrechung der Verfassung geredet werden. [25],

Und so mag auch nachvollzogen werden können, warum Carl Schmitt rund dreizehn Jahre später dem Nachfolger des kommissarischen Diktators Hindenburg, dem Diktator Adolf Hitler, mit den Worten „Der Führer schützt das Recht“[26] zujubeln konnte.

Hatte der doch im politischen Ausnahmezustand nur per Verfassungsdurchbrechung von seiner Souveränität Gebrauch gemacht, als er den des Putschversuchs beschuldigten SA-Stabschef Ernst Röhm zusammen mit etwa 200 anderen missliebigen Personen ohne Tatverdacht, ohne gesetzliche Grundlage und ohne Gerichtsverfahren ermorden ließ.

Sehr geehrte Damen und Herren, es mag verständlich geworden sein, dass die wesentlichen Elemente der Staatslehre Carl Schmitts ganz und gar in der Konsequenz der auf die Monarchie bezogenen Staatslehre des 19. Jahrhunderts oder – anders ausgedrückt - ganz in der Linie des organischen, konservativen oder romantischen Staatsverständnisses lag, das Otto Depenheuer an die Stelle der vertragstheoretischen Staatsbegründungstheorie setzen möchte. Die Parallelen zu unserem heute und hier verhandelten Thema sind unverkennbar:

Denn zur Selbstbehauptung des Rechtsstaats, so argumentiert auch Otto Depenheuer, dürfen, ja müssen im Ausnahmezustand die rechtstaatlichen Gewährleistungen und Bindungen der Staatsgewalt suspendiert werden. Der Menschenwürdeschutz des „Feindes“ müsste einer vermeintlichen Staatsräson geopfert werden.

Das aber, sehr geehrte Damen und Herren, wäre nicht nur eine radikale Aufkündigung des Gründungskonsenses der Bundesrepublik, es wäre ein Rückfall weit hinter den historisch erkämpften demokratisch freiheitlichen Rechtsstaat überhaupt.

Und so weilen sie bis heute unter uns, die Vertreter eines omnipotenten, machtvollkommenen Staates, die den Leviathan vermissen[27] und herbei zu räsonnieren trachten, denen die Verfassung, das Grundgesetz, letztlich nur ein Gefängnis ist, aus dem es notfalls auszubrechen gilt. Einen solchen Staat will ich nicht haben.

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[1] Brugger, Winfried: Darf der Staat ausnahmsweise foltern?, abgedruckt in: Der Staat 35 (1996) S. 67-97

[2] ebenda: S. 68

[3] ebenda, S. 69

[4] Brugger, Winfried: Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?, Juristen-Zeitung, 55. Jahrgang, JZ 4/2000, S. 165 - 173

[5] ebenda: S. 171

[6] Herdegen, Matthias, In: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar , Art. 1 I, Stand 2003

[7] vergl. hierzu Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Bleibt die Menschenwürde unantastbar?, In. Blätter für deutsche und internationale Politik, 10/2004, S. 1216-1227

[8] Herdegen, a.a.O, Randziffer 50

[9] Dreier, Horst: Achtung und Schutz der Menschenwürde (Art. 1 I GG), in: Dreier, H.: Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 2. Aufl., Tübingen 2004, Abschnitt VII, Randziffer 133, S. 211

[10] ebenda, Randziffer 132

[11] Dreier, a.a.O. Randziffer 133.

An dieser Stelle verweist Dreier auf einen Aufsatz von Fabian Wittreck, in dem der Autor feststellt, dass es „keine stichhaltigen Gründe dafür (gibt), die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 1 Abs. 1 GG durch den Schutz der Menschenwürde eines anderen Rechtsträgers a priori auszuschließen.“ „Hier – und nur hier – sind Eingriffe in die Integrität des Täters im Sinne einer rechtfertigenden Pflichtenkollision möglicherweise rechtmäßig,“ vergl.: Wittreck, Fabian: Menschenwürde und Folterverbot – Zum Dogma von der ausnahmslosen Unabwägbarkeit des Art. 1 Abs. 1 GG, in: DÖV, 56. Jahrg. 2003, S. 873ff

[12] Siehe hierzu: Möstl, Markus: Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, Jus Publicum Band 87, Tübingen 2002, „..... so bewirkt die vom Übermaßverbot unterschiedene Konstruktion des Untermaßverbots, die den staatlichen Organen in der Konstellation <Schutz durch Eingriff> einen Spielraum zwischen Unter- und Übermaßverbot belässt, dass es als ausgeschlossen betrachtet werden kann, dass eine Schutzpflicht etwas fordern könnte, was abwehrrechtlich nicht erlaubt wäre.“

[13] Ebenda, S. 113

[14] vergl.: Jakobs, Günther: Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht In: HRRS, Heft 3/2004, S. 88 – 95 und Jakobs, Günther: Feindstrafrecht? – Eine Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit In: HRSS, Heft 8-9/2006, S. 288 - 297

[15] Adorno, Theodor W.: Soziologie und empirische Forchung In: Adorno, Theodor W. u.a. (Hrsg.) Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, Neuwied und Berlin, 2. Aufl. 1970, S. 82

[16] siehe: Depenheuer, Otto: Selbstbehauptung des Rechtsstaats, 2. Aufl. Paderborn u.a. 2007

[17] Depenheuer a.a.O. S. 28

[18] siehe: Depenheuer, a.a.O. S. 87, Endnote 118

[19] vergl. hierzu z.B.: Wolfgang Reinhard: Geschichte des modernen Staates, München 2007, S. 8 f

[20] sinngemäß zitiert aus Leopold von Ranke: Politisches Gespräch, S. 95

[21] so Adam Müller, zitiert nach H.-C. Kraus: Politisches Denken der deutschen Spätromantik, in Bernd Heidenreich (Hrsg.) Politische Theorien des 19. Jahrhunderts, Wiesbaden 1999/2000, S. 46

[22] Georg Jellinek: Die rechtliche Natur der Staatsverträge, Wien 1880, S. 27

[23] ebenda

[24] Georg Jellinek, a.a.O., S. 33

[25] dies ist der wesentliche Inhalt der Schmitt’schen „Durchbrechungslehre“ wonach aus der im Art. 48 Abs.2 WRV enthaltenen Aufzählung der im Notfall einschränkbaren Grundrechte, nicht geschlossen werden kann, dass andere Grundrechte einer Einschränkung oder Aufhebung unzugänglich wären

Siehe hierzu: den Vortrag Carl Schmitts auf dem Staatsrechtslehrertag 1924, abgedruckt in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 1 (1924) S. 63

[26] Carl Schmitt: Der Führer schützt das Recht, Aufsatz zur Reichtagsrede Adolf Hitlers vom 13. Juli 1934

abgedruckt in: DJZ, Heft 15 vom 01.08.1934, Spalte 945 - 950

[27] vergl. Christoph Möllers: Der vermisste Leviathan. Staatstheorie in der Bundesrepublik, Frankfurt (2008)

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